"МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО РАЗРАБОТКЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРОВ ПОДРЯДА НА СТРОИТЕЛЬСТВО ПО ГАРАНТИЯМ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВАМ" (утв. Протоколом Минстроя РФ N 6 от 20.02.96)
1. Понятие поручительства и гарантии. Правовое регулирование вопросов использования гарантий и поручительств в России
Порядок использования гарантий и поручительств при обеспечении обязательств регулируют:
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1);
Руководство по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации (одобрено решением коллегии Минстроя Российской Федерации 27 мая 1994 г.);
Положение о подрядных торгах в Российской Федерации - приложение к распоряжению Госкомимущества РФ и Минстроя РФ от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7 с изменениями и дополнениями (далее по тексту - Положение о подрядных торгах).
Отдельные вопросы учета и возмещения затрат, связанных с использованием поручительств и гарантий, регламентированы "Положением о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. N 552 (далее по тексту - Положение о составе себестоимости).
1.1. Терминология, используемая в законодательстве о поручительствах и гарантиях.
Используемые в тексте настоящих Рекомендаций понятия означают следующее:
КРЕДИТОР (по договору) - лицо, которое имеет право требовать исполнения определенного действия по договору.
ДОЛЖНИК (по договору) - лицо, которое обязано выполнить определенное действие по договору в пользу кредитора.
ГАРАНТ - юридическое лицо, предоставляющее банковскую гарантию. В соответствии с законодательством гарантами могут выступать только банк, иное кредитное учреждение и страховая организация.
ПОРУЧИТЕЛЬ - лицо, которое предоставляет одному лицу поручительство за надлежащее выполнение обязательств другим лицом.
ПРИНЦИПАЛ - лицо, получающее банковскую гарантию. Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.
БЕНЕФИЦИАР - лицо, в пользу которого выдается банковская гарантия. Бенефициар выступает кредитором по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.
СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ нескольких лиц - ответственность, при которой кредитор вправе требовать от этих лиц как совместно, так и в отдельности исполнения обязательства как в части, так и в целом. При солидарной ответственности должника и поручителя (гаранта) кредитор вправе требовать от должника и поручителя (гаранта) совместно и отдельно от каждого из них исполнения обязательства, обеспеченного поручительством (гарантией). При солидарной ответственности нескольких гарантов (поручителей) кредитор вправе требовать исполнения взятых обязательств по поручительству (гарантии) как совместно, так и от каждого из поручителей (гарантов).
СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ (гаранта, поручителя) - ответственность гаранта (поручителя), при которой последний отвечает только за не исполненную должником часть обязательств перед кредитором.
1.2. Понятия поручительства и гарантии в законодательстве.
Поручительство и гарантия относятся к формам обеспечения обязательств при исполнении сделок (договоров). В силу ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, возникающего из ДОГОВОРА и иных предусмотренных законом оснований (например, налогового законодательства или иных нормативных государственных актов), одно лицо (ДОЛЖНИК) обязано совершить в пользу другого лица (КРЕДИТОРА) определенные действия: выполнить работы, передать имущество, уплатить деньги и т.п.
1.2.1. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО
По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства (полностью или в оговоренной части) по основному договору (например, договору подряда на строительство). Эта обязанность поручителя возникает тогда, когда должник (например, подрядчик) сам не в состоянии исполнить обязательство, отказывается от исполнения или не может надлежащим образом исполнить обязательство.
Поручитель и должник в этом случае отвечают перед кредитором солидарно, причем это касается не только денежных, но и других видов обязательств (например, при исполнении поручительства, выданного за подрядчика, поручитель обязуется выполнить предусмотренные по договору подрядные работы самостоятельно или привлечь для их исполнения другую подрядную организацию, оплатив выполненные ею работы), если подрядчик не сможет выполнить свои обязательства. Солидарная форма ответственности поручителя и должника означает, что должник и поручитель отвечают за исполнение обязательств как одно лицо.
Однако договором поручительства может быть предусмотрена и субсидиарная ответственность поручителя, когда ответственность поручителя и должника разделяется - поручитель исполняет только ту часть обязательства, которую не может исполнить должник.
Если поручителей несколько, они несут солидарную ответственность, однако договорами с поручителями может быть предусмотрена очередность действия поручителей при исполнении обязательств за должника.
По закону поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, так как поручительство распространяется не только на основное обязательство по договору, но и на уплату процентов, на возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Однако в договоре поручительства ответственность поручителя может быть ограничена только исполнением основного обязательства.
Поручительство оформляется договором, заключенным в письменной форме. При устной форме договор поручительства признается недействительным.
Договором поручительства должны оговариваться обязательства поручителя перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательств (полностью или частично) по основному договору, вознаграждение поручителя за предоставленное поручительство (если такое вознаграждение предусмотрено), обязательства должника по информированию поручителя в случае исполнения им обеспеченных поручительством обязательств перед кредитором, порядок взаиморасчетов сторон в случае, если поручитель исполнит обязательства за должника. В случае, если поручительство обеспечивается залогом, другим поручительством или гарантией, в договоре оговариваются условия удержания задатка, залога или исполнения, обеспечивающего поручительства (гарантии) при исполнении обязательств поручителя.
Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Если поручитель исполнил обязательство за должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель получает также право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения других убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
Если должник самостоятельно исполнил обязательство, он обязан немедленно известить об этом поручителя, чтобы тот не смог исполнить в свою очередь обязательство перед кредитором. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, имеет право получить уплаченную сумму (или возмещение в счет исполненных за должника обязательств) с кредитора или должника.
Поручительство прекращается:
с прекращением обеспеченного им обязательства;
в случае изменения обязательства, которое влечет за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;
с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
если кредитор отказался принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем;
по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
1.2.2. ГАРАНТИЯ - в широком смысле обязательство гаранта на срок, установленный в гарантии, по надлежащему исполнению обязательств стороной договора. Гарантом может быть как сторона договора (например, по договору подряда подрядчик гарантирует заказчику определенное качество выполненных подрядных работ и устранение за свой счет дефектов в течение периода гарантийной эксплуатации объекта), так и третье лицо. Однако формой обеспечения обязательств по российскому законодательству признается только гарантия третьего лица (стороны, не участвующей в основном договоре).
Гражданский кодекс РФ определяет как форму обеспечения обязательств только банковскую гарантию.
К банковским в Гражданском кодексе РФ отнесены гарантии, выдаваемые не только банками, но также и иными кредитными учреждениями или страховыми организациями.
Таким образом, в силу банковской гарантии гарант дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об ее уплате.
Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, а бенефициар - кредитором.
Пример. Кредитное учреждение (гарант) выдает банковскую гарантию надлежащего исполнения заказчиком-застройщиком (принципалом) его обязательств перед подрядной организацией (бенефициаром) по оплате договорной суммы по договору подряда на капитальное строительство.
Банковская гарантия таким образом обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его основного обязательства по договору перед бенефициаром.
За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.
Гарант не может отозвать гарантию, если в ней не предусмотрено такое право гаранта.
Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (переуступка обязательства), однако в гарантии может быть предусмотрено такое право.
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
Для исполнения гарантии бенефициар должен в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов представить требование гаранту. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
После получения требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию этого требования.
Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и установить, соответствует ли это требование условиям гарантии.
Гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Об отказе гарант должен немедленно уведомить бенефициара.
Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по другим причинам либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.
Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара должно быть удовлетворено гарантом.
Обязательства гаранта перед бенефициаром ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:
после уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
после окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;
при отказе бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств;
при отказе бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту.
Прекращение обязательства гаранта по первым трем основаниям не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.
Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
Как правило, исполнив гарантийные обязательства, гарант получает право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Это право должно быть определено соглашением гаранта с принципалом, по которому была выдана гарантия.
В случае, если гарант уплатил сумму бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или нарушил собственные обязательства перед бенефициаром, гарант не имеет права требовать от принципала возмещения уплаченных сумм. Однако это не распространяется на случаи, когда такое возмещение предусмотрено соглашением гаранта с принципалом.
Таким образом, особенности банковской гарантии, обусловливающие ее отличия от поручительства, заключаются в том, что:
выдает гарантию специальный финансовый институт (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация);
гарантия обязательно оплачивается принципалом;
гарантия имеет исключительно денежную форму исполнения.