Законодательная база Российской Федерации

ПИСЬМО ГТК РФ от 11.02.97 N 11-01/526 "О НАПРАВЛЕНИИ МЕТОДИЧЕСКОГО ПОСОБИЯ"

Процессуальные права защитника, участвующего в деле при предварительном следствии, регламентируются ст. 51 УПК с соответствующими дополнениями (Закон РФ от 23 мая 1992 года). В данной статье указано, что с момента допуска к участию в деле защитник вправе:

а) иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности;

б) присутствовать при предъявлении обвинения;

в) участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, задавая вопросы допрашиваемым, причем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;

г) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколом следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, при этом делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколах следственных действий, проводившихся с его участием, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания и предварительного следствия - со всеми материалами дела;

д) при ознакомлении со всеми материалами дела по окончании дознания или предварительного следствия выписывать из него любые сведения и в любом объеме;

е) представлять доказательства;

ж) заявлять ходатайства;

з) заявлять отводы;

и) обжаловать в суд решение об избрании для его подзащитного меры пресечения в виде содержания под стражей;

к) приносить жалобы на другие действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора;

л) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Осуществление своих прав защитником, допущенным к участию в деле, не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий (ст. 51 УПК в редакции Закона от 23 мая 1992 года).

Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется, в связи с чем на практике возникают вопросы, требующие пояснения.

Что значит "присутствовать при предъявлении обвинения"?

Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали обвинения и его обоснование?

Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал следователь?

От адвокатов нередко можно слышать, что при предъявлении обвинения они являются лишь своеобразными понятыми, так как любая их активность следователем пресекается. Между тем защитник, разумеется, может просить следователя уточнить неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения или в протоколе задержания. Заявить ходатайство о перепредъявлении обвинения. Защитник может эти документы прокомментировать и разъяснить своему подзащитному его права, если с его точки зрения следователь сделал это недостаточно полно.

Требует толкования и право следователя отвести вопросы, заданные защитником в ходе следственного действия, в котором он участвует. В первую очередь это касается наводящих и этически некорректных вопросов.

Следователь должен определить и время, когда защитник сможет задавать интересующие его вопросы. По-видимому, это должно быть разрешено после того, как следователь закончит допрос или какую-то его часть, касающуюся определенного эпизода обвинения. В ином случае могла бы нарушиться избранная следователем тактика проведения следственного действия.

О праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме в законе отмечено после указания на право знакомиться со всеми материалами дела при завершении дознания или предварительного следствия. В связи с этим возникает вопрос о праве защитника и обвиняемого делать выписки из материалов, с которыми они знакомятся во время дознания и предварительного следствия. С нашей точки зрения, ограничений здесь не должно быть. Но защитником должна быть соблюдена тайна предварительного следствия.

Возникает также вопрос, может ли защитник в ходе следствия использовать средства оргтехники, например, сфотографировать протокол допроса, в котором он принимал участие, или вместо производства письменных заметок использовать магнитофон? Может ли вообще защитник использовать звуко- и видеозапись в ходе следственного действия не в процессуальном плане, а для своих надобностей как средства оргтехники?

Вопросы эти непростые. С одной стороны, казалось бы, препятствий для использования оргтехники защитником не должно быть, так как это создает значительные удобства для защитника и, кроме того, может предупредить внесение каких-либо изменений в протокол следственного действия. Но с другой стороны, изготовление фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к разглашению тайны предварительного следствия, так как эти материалы могут быть продемонстрированы заинтересованным лицам. В связи с этим применение защитником или обвиняемым, не находящимся под стражей, средств оргтехники в ходе предварительного следствия, когда оно еще не закончено, может осуществляться лишь с разрешения следователя <*>. Это, конечно, не лишает защитника и его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи хода следственного действия, возможно даже с принятием на их счет требуемых для этого расходов (оплата магнитофонной ленты, эксплуатация аппаратуры, приглашение специалистов и т.п.).

<*> По делу ГКЧП по просьбе обвиняемых и их адвокатов, знакомящихся с делом после завершения предварительного следствия, было разрешено пользоваться ксероксом и надиктовывать на магнитофон материалы дела.

Кроме того, по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственных действий, осуществляемых с участием защитника, им, в соответствии с законом (п. 3 ст. 51 УПК), в том же протоколе может быть сделана соответствующая запись. Закон прямо не говорит о необходимости какой-либо реакции следователя на подобные замечания защитника. Однако с учетом требований ст. 20 УПК, обязывающей следователя принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, вероятно, целесообразно ему, в случае непринятия данных замечаний, вынести мотивированное постановление, аналогично тому, как это делается при отклонении ходатайств.

На практике иногда возникает спор по поводу обязанности защитника подписать протокол следственного действия, в проведении которого он участвовал. С нашей точки зрения, исходя из смысла ст. 141 УПК, защитник, как и все лица, участвовавшие в следственном действии, обязан подписать протокол, а защитник именно участвует в проведении следственного действия, а не просто присутствует при его проведении.

При работе над темой "Следственные ошибки и пути их устранения" авторы ознакомились почти с двустами уголовными делами. Почти по каждому десятому делу следователь предъявлял обвинение лицу, не находящемуся под стражей, за день или даже в день окончания предварительного следствия.

Тем самым, обвиняемый, который весь период предварительного следствия допрашивался в качестве свидетеля, фактически лишался права на получение помощи защитника до окончания расследования по делу.

По одной трети уголовных дел, в случаях, когда в качестве меры пресечения избиралось содержание под стражей, обвинение, предъявлявшееся на первоначальном этапе предварительного следствия, не охватывало, как правило, всех фактов, в отношении которых проводилось расследование, а перепредъявление обвинения в полном объеме зачастую происходило в день окончания предварительного следствия, что также нарушало право на защиту.

Наиболее часто способы ведения следствия, связанные с нарушением права на защиту, выражались в создании условий, затрудняющих заявление ходатайств обвиняемым и его защитником или мешающих обжалованию ими отказа в ходатайстве. В УПК нет нормы, указывающей, в течение какого времени после ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено следователем и сообщено им о принятом решении. Нет также нормы о запрете направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате, при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено в суд. Еще чаще подобного рода сообщение защитник получает одновременно с отказом в ходатайстве. Между тем должно быть ясно, что недопустимо направлять дело в суд, не предоставив защитнику и обвиняемому право заявить ходатайство, получить на него ответ и обжаловать его, если они считают это необходимым. С нашей точки зрения, при составлении протокола об окончании ознакомления обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела надо у них выяснить, намерены ли они заявить какие-либо ходатайства, и в случае положительного ответа сделать соответствующую запись в протоколе, установив согласованный срок представления этих ходатайств. Защитник вправе заявлять ходатайства по всем вопросам, относящимся к защите подозреваемого или обвиняемого. Заявление ходатайств является одним из самых распространенных средств защиты в уголовном процессе. Субъекты защиты пользуются этим средством при обнаружении недостатков предварительного следствия, несогласии с квалификацией преступления и избранной мерой пресечения, при приобщении определенных объектов как доказательств по делу, требовании о проведении дополнительных следственных действий. Не должно быть отказано в ходатайстве из-за трудности его выполнения или возможности его разрешения судом. Отказ в ходатайстве должен быть следователем мотивирован.

Как свидетельствует практика, активность участия защитника на предварительном следствии очень невелика. Так, проведенное исследование показало, что в среднем лишь по каждому пятому из дел, по которым участвовал защитник, им были заявлены ходатайства, а удовлетворено было более половины из них. Еще более разительно, что только 12% отказов были защитниками обжалованы, и это несмотря на то, что примерно половина жалоб была удовлетворена. Следовательно, причина малой активности защитника на предварительном следствии не только в том, что их ходатайства часто отклоняются.

Дело в том, что защитник нередко считает заявление ходатайства, направленного на устранение недоработок следствия, невыгодным, так как, с его точки зрения, подобное ходатайство эффективно в суде, который рассмотрит его более объективно.

Существует также точка зрения, что решение вопроса о том, когда заявлять ходатайство, - прерогатива защитника и определяется используемой им тактикой защиты. Однако это справедливо далеко не во всех случаях, так как совершенно очевидно, что ходатайство, направленное на устранение недоработки следователя, которая наносит вред обвиняемому, должно быть заявлено на той стадии процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства. Ведь для исправления обнаруженной защитником ошибки могут понадобиться следственные действия, которые в суде восполнить не удастся.

Ходатайства о необходимости осуществления такого рода следственных действий должны быть заявлены в обязательном порядке, так как в ином случае не будут выполнены требования ст. 51 УПК, обязывающей защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты.

При сомнениях в беспристрастности следователя или лица, производящего дознание, а также переводчика, специалиста, эксперта подозреваемый, обвиняемый или их защитники могут заявить им отвод (ст. ст. 63, 64, 65, 66, 67 УПК). Вопрос об отводе следователя решается прокурором, а переводчика, специалиста и эксперта - лицом, производящим дознание, следователем или прокурором.

Отвод должен быть мотивирован, то есть должны быть указаны обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности лица, которому заявлен отвод. До принятия прокурором решения производство следственных действий не приостанавливается.

Действия лица, производящего дознание, и следователя могут быть обжалованы, и они обязаны в течение 24 часов направить жалобу со своими объяснениями прокурору, а прокурор в течение трех суток - ее рассмотреть и уведомить защитника о своем решении с изложением мотивов, если последовал отказ в жалобе (ст. 219 УПК). Жалоба может быть подана и непосредственно прокурору, который принимает решение после получения соответствующего разъяснения и изучения материалов дела. Все материалы, связанные с подачей жалобы, должны находиться в деле.

Жалоба защитника на действия и решения прокурора приносится вышестоящему прокурору. При этом категорически запрещено направлять жалобы на разрешение тем прокурорам, действия которых обжалуются.

К нарушению права на защиту следует отнести и случаи, когда недостаточно конкретным было не только постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и само обвинительное заключение, в котором вместо изложения содержания доказательств указывались лишь их источники. Тем самым обвиняемый лишался возможности выдвинуть соответствующие возражения.

Многие адвокаты, с которыми приходилось беседовать при работе над данной темой, указывали на фактическое их ограничение во времени при ознакомлении со всеми материалами дела. В результате они вынуждены были отказаться от заявления развернутых ходатайств, не сделали необходимые выписки и изучили только главные этапы дела, перенеся всю основную работу по нему на судебное следствие.

С нашей точки зрения, данные высказывания должны быть восприняты с определенной корректировкой, так как пассивность защиты на предварительном следствии вызывается не только приведенными выше обстоятельствами, но и адвокатской тактикой оставления реагирования на недоработки следствия до суда, чтобы последний оказался перед альтернативой вынесения более мягкого приговора или направления дела на доследование, что, разумеется, крайне нежелательно.

В целях создания условий, недопускающих ошибки, связанные с ограничением права на защиту, с нашей точки зрения, было бы целесообразно:

а) При разъяснении подозреваемому и обвиняемому их прав на предварительном следствии вручать им соответствующую письменную памятку с изложением этих прав, так как бланки протоколов следственных действий не всегда содержат перечисление всех прав обвиняемого и, кроме того, находятся в деле, и обвиняемый не может в любое время вновь ознакомиться с перечнем своих прав. Кроме того, по просьбе подозреваемого или обвиняемого им должны быть предоставлены для ознакомления Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы.

б) Предъявление обвинения должно быть осуществлено не позднее чем за 10 дней до окончания предварительного следствия, а для подготовки ходатайства после ознакомления с материалами дела заявителю должны быть предоставлены сутки, и до рассмотрения этого ходатайства дело не может быть направлено в суд.

Допуск защитника на предварительное следствие, причем с его самых ранних стадий, потребовал установления новых обязанностей следователя в отношении защитника. Взаимоотношения следователя и защитника на предварительном следствии носят в основном уголовно-процессуальный характер, но этим они не исчерпываются, так как возникают и взаимоотношения нравственного и организационного характера.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом следователь вправе требовать от заведующего юридической консультацией или президиума коллегии адвокатов предоставления защитника. Задача обеспечения защитника не ограничивается формальной стороной. Следователь должен создать защитнику реальные условия для работы по делу, в частности: заблаговременно уведомить защитника, где и когда он сможет приступить к делу, а если указанное время по каким-либо уважительным причинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним другое время; предоставить защитнику рабочее место; выделить помещение для свидания защитника и обвиняемого наедине.

"Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность осуществления права - совсем не одно и то же. Право на защиту осуществляет подозреваемый, обвиняемый и защитник, именно их деятельность образует функцию защиты. Условия же для осуществления защиты, а равно для осуществления своих субъективных прав другими участниками процесса должны в соответствующих стадиях обеспечить органы, ответственные за производство по делу" <*>.

<*> Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М., 1986. - С. 10.

Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, но в виду занятости в другом процессе не в состоянии явиться в указанный срок, он может заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах. В то же время и следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии, в том числе и предъявлении материалов дела, в "пожарном порядке", когда срок предварительного следствия истекает в ближайшее время, а иногда вообще уже истек <*>. Исключением являются случаи, когда следственные действия надо провести немедленно, так как иначе доказательства будут утрачены.

<*> По-видимому, следователь должен учитывать: если защитник установит, что материалы дела предъявляются ему, когда срок предварительного следствия уже истек, он может отказаться от участия в деле, пока следователем в предусмотренном законом порядке не будут получены все необходимые отсрочки.

При необходимости указанные выше извещения защитника и его ходатайства об участии в конкретном следственном действии могут оформляться письменно. При этом следователь должен учитывать, что неосновательное непредоставление защитнику возможности принять участие в следственном действии является нарушением права обвиняемого на защиту <*>.

<*> Проблема заблаговременного извещения защитника о проведении следственных действий, в которых он вправе участвовать, подробно рассматривалась еще в 1970 году А.Д. Бойковым и Л.М. Карнеевой. Однако в настоящее время никаких решений организованного характера по данному вопросу не принято. См. Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии / Сов. юстиция. - 1970. - N 8. На практике это пока особых осложнений не вызывает, так как защитники еще очень редко выражают желание участвовать в каких-либо следственных действиях, кроме предъявления обвинения и последующего допроса. Затем, чаще всего, защитник вновь встречается со своим подзащитным уже при предъявлении им для ознакомления всех материалов дела.

Надо также учитывать, что юридическая консультация может через следователя письмом сообщить подозреваемому и обвиняемому о приглашении конкретного адвоката. В свою очередь подозреваемый и обвиняемый вправе через администрацию мест заключения ответить на данное письмо, одобрив или отвергнув осуществление защиты приглашенным адвокатом (ст. 13 Положения о предварительном заключении под стражу).

В числе организационных вопросов следователь должен также не забывать, что законом ему предоставлено право полностью или частично освободить подозреваемого и обвиняемого от оплаты за юридическую помощь (ч. ч. 7, 8 ст. 47 УПК). По данному поводу следователем выносится соответствующее постановление, дающее юридической консультации право возместить свои расходы на оплату работы защитника за счет государства.

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия в деле защитник вправе "представлять доказательства". Данное положение законодатель не расшифровывает, а в комментариях к указанной статье право представления доказательств фактически сводится к собиранию справок, характеристик и иных документов такого рода путем запроса через юридическую консультацию. Поиск защитником свидетелей, "предварительные беседы" с ними, а также с потерпевшими, экспертом, по мнению автора комментария, является недопустимым <*>. Подобная точка зрения основывается на убеждении в невозможности проведения защитником "параллельного расследования", так как защитник может повлиять на объективность лиц, с которыми он проводит беседы.

<*> Комментарий к УПК РФ. - М., 1985. - С. 87. Высказывалось мнение, что защитником могут быть собраны и представлены только письменные и вещественные доказательства. (См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. - М., 1966. - С. 550 - 551).

Однако запрета на такую деятельность защитника закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания еще до возбуждения уголовного дела (ст. 109 УПК), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определенное влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Считается, что защитник вправе лишь ходатайствовать перед следователем о вызове дополнительных свидетелей или назначении конкретного эксперта, но не может встречаться и беседовать с ними. Однако каким образом, как ни путем предварительной беседы с возможным свидетелем или лицом, которое на него указывает, защитник может узнать, нужно ли ему ходатайствовать о допросе данного свидетеля? Как защитник может выявить квалификацию и специализацию эксперта, предварительно не наведя соответствующих справок и не побеседовав с ним? Сможет ли защитник по делу о дорожно-транспортном происшествии хорошо ориентироваться в доказательствах, если он сам не побывает на месте происшествия и не осмотрит его, а возможно, и привлечет специалиста для соответствующей фотосъемки?

Давно уже высказана точка зрения о предоставлении защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных и судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного (фото- и видеосъемку защитник может произвести сам или поручить это фотолаборатории, принимающей заказы на выездные съемки) <*>.

<*> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. - С. 113; Леви А.А., Хархорин П.А. Применение средств организационной техники участниками уголовного судопроизводства / Соц. законность. - N 2. - 1977. - С. 36.

Никто не запрещает защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, в ином случае вместо представления доказательств, благоприятных для обвиняемого, защитник может ухудшить его положение.

Перечисленные действия защитника никаким "параллельным расследованием" не являются и вполне отвечают принципу состязательности в уголовном процессе, лишь подчеркивая его демократические начала.

Активное участие защитника в расследовании, особенно с момента предъявления обвинения, несомненно, способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного следствия. Но следователь должен учитывать, что предметом доказывания защитника являются лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие ответственность обвиняемого.

Задача защитника значительно уже задачи следователя, и потому он обращает внимание лишь на обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, исключающие или смягчающие его ответственность. Именно поэтому защитник воздерживается от вопросов и заявления ходатайств об истребовании доказательств, если он не уверен, что полученные ответы или материалы будут благоприятны для его подзащитного.

При участии в расследовании защитник часто выдвигает свою версию происшествия и поведения подозреваемого или обвиняемого. Эта версия может покоиться на иной, чем у следователя, оценке материалов дела.

Предположения, выдвинутые защитником, то есть версия защиты, если они не голословны, должны быть приняты следователем к проверке, так как закон требует от него всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся по делу доказательств, выявления как уличающих, так и оправдывающих обстоятельств.

При этом следователю необходимо преодолеть определенный психологический барьер, образовавшийся ввиду его убежденности в правильности предъявленного им обвинения.

От следователя зависит, какими приемами, при помощи какого следственного действия и как он будет проверять версию защиты, но игнорировать необходимость ее проверки он не вправе.

Как справедливо пишет В.С. Бурданова, в конкретных следственных ситуациях на основе оперативных и следственных данных версии защиты часто могут быть прогнозируемы, заранее включены в план расследования и проверены еще до того, как они будут выдвинуты защитником. Это дает тактические преимущества следователю, предоставляя ему возможность неожиданно для обвиняемого и его защитника предъявить доказательства, опровергающие их объяснения, в случае, если они не соответствуют действительности <*>.

<*> Бурданова В.С. Криминалистические проблемы обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования преступлений. Научный доклад, представленный на соискание ученой степени доктора юридических наук. - М., 1992. - С. 29.

На основе анализа следственной практики для примера могут быть названы некоторые типовые версии защиты.

Так, по делам об убийствах и причинении телесных повреждений защитой нередко выдвигается алиби обвиняемого или доказывается, что преступление совершено другим лицом, а обвиняемый при этом лишь присутствовал. Защитой может также утверждаться, что имел место несчастный случай, самоубийство, неосторожное причинение повреждений самим потерпевшим.

Может быть выдвинута версия о необходимой обороне, об убийстве или нанесении телесных повреждений в состоянии сильного душевного волнения.

При расследовании преступлений в сфере экономики (хищений) обвиняемый и его защитник могут ссылаться на недостачу или излишки материальных ценностей как на результаты ошибок, халатности, пересортицы, отсутствия условий для надлежащего хранения и т.п. При изъятии и сбыте похищенного могут быть ссылки на временное позаимствование, намерение поменять товары, отпуск в кредит и другие формы изъятия, не направленные на хищение. В опровержение вины может указываться на необходимость изыскать средства на хозяйственные нужды, бескорыстность действий, отсутствие личной заинтересованности и т.д.

Все эти объяснения следователь может предвидеть.

Следователь должен обеспечить защитнику осуществление права представлять доказательства (ст. ст. 70, 19, 58 УПК). Отклонение ходатайств об истребовании и приобщении доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, является нарушением требований ст. ст. 19, 20 УПК о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Однако защитник должен указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства (ст. 276 УПК).

Следователь должен предвидеть, как результаты проверки или отказа в проверке поставленных защитником вопросов будут в дальнейшем выглядеть в судебном заседании.

Надо предвидеть, на какие слабые места предварительного следствия будет ссылаться защитник, на какие недоработки он сможет указать.

Если следователь отклонил ходатайство защиты, то он должен предполагать, что данное ходатайство будет в суде повторено (и потому желательно предвидеть реакцию суда на данное ходатайство) и что за материалы могут оказаться в распоряжении суда, если он это ходатайство защиты удовлетворит.

Следователь должен также учитывать, что защитник нередко прибегает к тактике умалчивания о недостатках расследования с тем, чтобы потом заявить о них в суде. При этом защитник рассчитывает, что суд, не имея возможности устранить все указанные недостатки и, в то же время, не желая направлять дело на доследование, пойдет на компромисс и не назначит подсудимому тяжелой меры наказания.

В любом случае следователь должен иметь в виду, что любое доказательство может быть признано не имеющим силы, если оно добыто с нарушением установленного законом порядка, в частности, в отсутствие защитника, когда по закону он должен присутствовать.