Законодательная база Российской Федерации

ПИСЬМО ГТК РФ от 11.02.97 N 11-01/526 "О НАПРАВЛЕНИИ МЕТОДИЧЕСКОГО ПОСОБИЯ"

Участие защитника в следственном действии может быть очень полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправить допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или которые считал ничего не значащими.

Участие защитника в следственном действии снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных интересов, несоблюдение или нарушение его прав.

В то же время "в обстановке чрезмерной загрузки работников следствия и суда деятельность адвоката нередко воспринимается следователем не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе отлаженного механизма, препятствующая бесперебойному выпуску изготовленной в соответствии с принятыми стандартами продукции" <*>.

<*> Резник Г.М. Адвокат: престиж профессии / Адвокатура и современность. - М., 1987. - С. 61.

В методических пособиях, посвященных предварительному следствию, вопросы его проведения с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается как при детальном рассмотрении тактики проведения следственных действий, так и при решении отдельных задач предварительного следствия. Не разрабатываются эти вопросы и учеными процессуалистами и криминалистами. Например, совсем недавно была защищена диссертация Е.В. Цыпленковой на тему "Тактика проверки показаний обвиняемого на предварительном следствии", однако об участии в этой проверке, да и вообще об участии на предварительном следствии защитника не сказано ни одного слова.

В сравнительно недавно выпущенной книге В.Д. Зеленского "Организация расследования преступлений" очень детально описаны задачи всех участников расследования и лишь защитник не упоминается ни разу <*>.

<*> Зеленский В.Д. Организация расследования преступлений. - Ростов-на-Дону, 1989. - С. 150.

Конечно, участие защитника в следственных действиях может не только помогать, но иногда и создает для следователя определенные затруднения в применении рекомендованных криминалистической наукой тактических приемов. Например, присутствие при допросе защитника может мешать установлению психологического контакта следователя с допрашиваемым. Однако в любом случае успех работы как следователя, так и защитника во многом определяется правильными, нормальными их взаимоотношениями.

Следователь должен также хотя бы в общих чертах предвидеть, на что будут направлены усилия защитника.

В зависимости от обстоятельств дела это будет:

а) полное или частичное опровержение факта противоправного деяния, в совершении которого обвиняется подзащитный;

б) утверждение, что данное деяние совершено не обвиняемым;

в) несогласие с уголовно-правовой квалификацией;

г) несогласие с избранной мерой пресечения;

д) возражения против наличия или размеров материального ущерба, причиненного подзащитным;

е) опровержение обстоятельств, отягчающих ответственность;

ж) поиск смягчающих обстоятельств.

Следователь должен заранее продумать, что он этому всему противопоставит или с чем, возможно, согласится.

Защитник будет стремиться найти факты, свидетельствующие о невиновности своего подзащитного либо смягчающие его вину. На практике следователь установлению этих фактов обычно уделяет значительно меньше внимания, так что помощь участвующего в следственном действии защитника в этом плане может быть очень полезной.

Недооценка позиции обвиняемого и его защитника, отношение их к объяснениям как к средству уйти от ответственности ведут к априорному отклонению их ходатайств, представленных ими доказательств.

Между тем следователь должен мысленно воспроизводить весь ход рассуждений обвиняемого и его защитника, проанализировать под этим углом зрения свою собственную версию, что помогает найти погрешности как в первой, так и во второй, устранить возникающие противоречия. Собранные следователем доказательства должны устранять всякие сомнения в обоснованности сделанных им выводов о виновности или невиновности его подследственного.

Очень тщательно должны исследоваться документы, представляемые защитой, в частности для характеристики личности обвиняемого.

Необходимо обратить внимание на даты и иные реквизиты документов, а также на поводы их выдачи. Подобные документы часто содержат отступления от правил их оформления и получения.

Характеристики могут быть крайне необъективные, выданные в ответ на настойчивые (иногда подкрепленные материально) просьбы родственников, других заинтересованных в исходе дела лиц.

Ходатайства коллективов, протоколы общих собраний также должны быть проверены.

Защитник может и вполне добросовестно заблуждаться, неверно оценивая материалы дела. В подобных случаях задача следователя - знакомить защитника, конечно, в допустимых пределах, с имеющимися в его распоряжении доказательствами, убедить в правильности своих действий, своей версии.

Участие защитника на предварительном следствии теснейшим образом связано с проблемой недопустимости разглашения данных расследования. Это необходимо как для эффективного раскрытия преступления, так и для исключения огласки непроверенных сведений, что может нанести существенный вред интересам граждан, оказавшихся в орбите расследования.

В связи с этим в ряде случаев целесообразно предупреждение защитника в порядке ст. 139 УПК о неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в предварительном следствии.

Особенно остро вопрос о сохранении следственной тайны стоит по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми. К моменту, когда расследование будет проходить с участием защитника, к уголовной ответственности могут быть привлечены еще не все виновные, не установлен окончательно объем преступной деятельности. Осведомленность обвиняемого и защитника с материалами, касающимися этих вопросов и требующими еще проверки, безусловно, нежелательна, а часто просто недопустима, так как это снизит эффективность или сделает невозможным проведение многих следственных действий, основывающихся на эффекте неожиданности и незнании проверяемым лицом, какими доказательствами в отношении него располагает следствие.

В связи с этим по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми следователю целесообразно, если это не нарушает его тактических соображений, отложить на более поздний срок следственные действия, при выполнении которых обвиняемый может узнать об упомянутых выше материалах. В этом случае позже узнает об этих материалах и защитник, который, как известно, может участвовать лишь в тех следственных действиях, которые проводятся по его ходатайству, либо в тех, в которых участвует его подзащитный.

Приведенные ниже общие положения будут рассмотрены применительно к отдельным следственным действиям.

Допрос обвиняемого <*> является одним из наиболее информативных следственных действий. Участие в нем защитника предоставляет следователю дополнительные возможности в расширении доказательственной базы. На выбор оптимальной тактики проведения допроса оказывает влияние полнота изучения личности обвиняемого. Характерны недоработки следователей в этом вопросе. Так, по материалам исследования, по каждому четвертому делу не анализировалась динамика развития личности, к делу приобщались малосодержательные и формальные характеристики, из характеризующих материалов нельзя было сделать вывод о причинах и условиях, способствовавших нравственной деформации личности. Отмеченные недостатки, в конечном счете, отрицательно отражались на результатах допроса <**>. Исходя из этого, следователю выгодно привлекать защитника, поскольку он способен облегчить исследование обстоятельств преступления.

<*> Далее везде имеется в виду и подозреваемый.

<**> См. Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. - Ереван, 1987. - С. 77 - 78.

Научное изучение следственных ошибок, повлекших вынесение в 80-х годах целого ряда оправдательных приговоров, дало основание для вывода о том, что нарушения законности, допускавшиеся при ведении следствия, могли бы быть своевременно предотвращены. Заявления обвиняемых о применении угроз, насилия в ходе следствия можно было опровергнуть или подтвердить при участии защитника в допросах, очных ставках и других следственных действиях.

Таким образом, смысл участия защитника в допросе, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов обвиняемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность. Такая помощь защитника, бесспорно, позитивна.

Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содержание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона. Все это положительные моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске путей по своевременному привлечению защитника к проведению допроса. Именно к такому поведению обязывает следователя и требование закона об обеспечении подозреваемому, обвиняемому возможности осуществлять свою защиту законными средствами и способами.

На следователе, как на лице, отвечающем за расследование и его результаты, лежит обязанность организатора допроса. Поэтому он не может терять инициативу, управляя всем ходом этого следственного действия.

Новые уголовно-процессуальные нормы не требуют разрешения следователя на участие защитника в допросе его подзащитного, расширяют его возможности в этом следственном действии, что делает защитника весьма активной фигурой.

Тактика допроса с участием защитника включает не только приемы, используемые следователем непосредственно в ходе этого следственного действия, но и меры, которые он предпринимает для подготовки допроса. При этом надо иметь в виду, что подготовка к допросу не является чисто технической работой. Направленная на обеспечение взаимодействия нескольких участников процесса в ходе допроса, эта работа, несомненно, имеет большое психологическое содержание.

К числу мер, которые может принять следователь, с тем, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление его права на участие в допросе, относится своевременное информирование о времени и месте допроса, корректировка времени с учетом возможностей защитника. Способствовать этому будет ознакомление защитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу (о чем шла речь в разделе 2.2 настоящего Пособия).

Результаты ознакомления с графиком целесообразно отражать в специальном протоколе, который подписывается следователем и защитником. В этом документе следует указать, желает или нет защитник участвовать в следственных действиях, в каких именно. Если защитника не устраивает дата и время проведения допроса, то в интересах следствия они могут быть скорректированы с учетом возможностей того и другого.

В случае болезни обвиняемого следователь может принять решение о его допросе по месту жительства или лечения. При этом необходимо выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья этого лица. Следователь может поставить вопрос о присутствии при допросе представителя медицинского учреждения, желательно лечащего врача. Такая инициатива может принадлежать и защитнику.

Важное значение для спокойного проведения допроса имеет создание надлежащих условий, деловой обстановки, устранение отвлекающих моментов, прекращение, например, телефонных разговоров, удаление лиц, не участвующих в допросе. Присутствие таких лиц нередко лишает обвиняемого возможности использовать допрос как средство своей защиты, не способствует получению правдивых показаний, сковывает обвиняемого в свободном повествовании, оказывает на него определенное психологическое давление <*>.

<*> Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии. - Минск, 1978. - С. 93.

Надо так организовать проведение допроса, чтобы он начался в точно назначенное время и не длился слишком долго. Следователь должен учитывать, что у защитника есть свои планы, и лишняя трата времени будет вызывать у него раздражение, неприязнь к следователю, а отсюда - конфликтные ситуации. Можно рекомендовать выяснить у защитника перед допросом, каким временем он располагает.

Продумывая тактику самого допроса, следователю не надо забывать, что и защитник, в свою очередь, вырабатывает линию поведения, тактику защиты. Избранные следователем и защитником тактические линии проведения допроса объективно оказывают взаимное влияние друг на друга. Поэтому очень важна подготовка к допросу, разработка его плана, тщательный отбор и последовательность постановки вопросов, которые следователь предполагает выяснить.

Следователь, разумеется, не обязан знакомить защитника со своим планом допроса. Защитник, в свою очередь, может разработать свой план, который он также не обязан предъявлять следователю. Вместе с тем он может просить следователя скорректировать планы допроса и предъявить дополнительно, например, те или иные доказательства, а также с учетом состояния и личностных особенностей допрашиваемого не задавать ему вопросов определенного характера или не связанных с расследуемым преступлением.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон не регулирует эту часть взаимоотношений следователя с защитником, их следует расценивать как правомерные, направленные на охрану прав и законных интересов обвиняемого, способствующие созданию благоприятной атмосферы расследования и формированию положительного отношения к следователю. Не будет нарушением закона и вполне допустимо совместное обсуждение защитником и следователем плана проведения допроса. Это не следует понимать буквально, как предъявление письменного документа. Речь может идти об информировании относительно замысла допроса, его отдельных частей. Эта рекомендация относится, прежде всего, к тем случаям, когда у следователя установлен хороший, деловой контакт с защитником.

Разумеется, следователь вправе аргументированно отклонить доводы защитника, который связан правовой позицией подзащитного на следствии, что зачастую предполагает столкновение интересов адвоката и следователя. Но если защитник в своих ходатайствах не выходит за рамки закона и его поведение отвечает задачам уголовного судопроизводства, то следователь должен прислушаться к его мнению.

Получая из различных источников информацию о действиях обвиняемого, его роли в совершении преступления, об особенностях его характера, темпераменте, защитник может предложить следователю свою, основанную на этих знаниях, версию. Не исключено, что защитник может рекомендовать и свои пути проверки выдвинутой им версии, выяснения отдельных обстоятельств дела.

Следователь, бесспорно, заинтересован в том, чтобы получить максимум информации от защитника. Эта информация может дать ему основания для формирования представлений о возможной версии защиты по делу или хотя бы о ее отдельных элементах. "Версии защиты, если они не прогнозируются, не включаются в план расследования и не проверяются заранее, то есть на первоначальном этапе расследования или сразу после него нередко "встают" перед следователем неожиданно, как невиданный ранее барьер... Иной раз они возникают слишком поздно, и проверить их всесторонне следователь уже не в состоянии" <*>. Проверка версии до того момента, когда она будет официально выдвинута обвиняемым или его защитником, дает следователю тактические преимущества, позволяет немедленно парировать противоречащие материалам уголовного дела утверждения обвиняемого или принять решение о проведении дополнительной проверки.

<*> Бурданова В.С. Выдвижение и проверка версий защиты при расследовании преступлений. - Л., 1983. - С. 4 - 5.

Начиная допрос, следователь в соответствии с законом (ст. 149 УПК) обязан разъяснить обвиняемому его права и обратить внимание на то, что он вправе вообще отказаться от показаний. Предотвращая такой отказ обвиняемого, целесообразно подчеркнуть, что показания могут быть не только источником доказательств его вины, но и средством защиты от обвинения. Из тактических соображений, учитывая традиционное недоверие обвиняемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случаях, когда у него установился хороший контакт с обвиняемым.

Если в допросе участвует защитник, то не противоречит закону решение следователя ознакомить обвиняемого также и с правами защитника, используя которые последний будет отстаивать законные интересы своего подзащитного. Это можно расценивать как один из возможных и допустимых психолого-педагогических приемов, который будет способствовать формированию у обвиняемого положительной установки в отношении следователя. Проявление уважительного отношения к защитнику с первого момента их общения не только важно в этическом плане, но и позитивно скажется на их взаимоотношениях в дальнейшем.

Важность установления психологического контакта между следователем и допрашиваемым, следователем и защитником, защитником и обвиняемым - очевидна, так как от этого во многом зависит объем информации, которую рассчитывает получить следователь. На это обращал внимание А.Н. Васильев, который специально выделял среди тактических приемов, используемых следователем, "прием формирования, психологического контакта с участниками следственных действий". Он писал, что "психологический контакт следователя с другими участниками следственных действий состоит в установлении отношений, характеризующихся точным, добросовестным выполнением всеми участниками (в том числе и следователем) своих процессуальных и нравственных обязанностей, правильным использованием своих процессуальных прав, в результате чего создаются отношения и атмосфера, благоприятствующие решению задачи данного действия" <*>.

<*> Васильев А.В. Следственная тактика. - М., 1976. - С. 89.

Представляется очень важным подчеркнуть, что следствие и защита при проведении допроса должны действовать на основе соблюдения общих нравственных ценностей. Вместе с тем следователю при выборе тактических приемов допроса обвиняемого с участием защитника рекомендуется учитывать возможную иногда недобросовестность защитника, его стремление исказить обстоятельства дела в интересах обвиняемого.

В связи с этим особое значение приобретает скрупулезное соблюдение порядка допроса, закрепленного в ч. 5 ст. 150 УПК и обязывающего провести допрос в такой последовательности: спросить обвиняемого, признает ли он себя виновным, выслушать показания по существу обвинения, задать при необходимости вопросы.

Показания обвиняемого состоят из двух частей: свободного рассказа и постановки вопросов с фиксацией ответов на них. Тактически правильно не прерывать свободный рассказ, а все уточняющие, детализирующие вопросы задать после него, что позволит избежать неконтролируемого следователем воздействия защитника на обвиняемого. Это обстоятельство важно подчеркнуть в связи с изменениями, которые были внесены в ст. 51 УПК РФ, регулирующую права и обязанности защитника.

По ранее действовавшему законодательству он мог задавать вопросы только с разрешения следователя.

Действующее законодательство не связывает право защитника задавать вопросы с предварительным получением разрешения от следователя. Иными словами, защитник может задать вопрос в любой момент допроса (после свободного рассказа обвиняемого), что создает определенные сложности для следователя, так как несвоевременно поставленные вопросы способны нарушить логическую последовательность допроса или направить показания обвиняемого в другое русло, переключить его внимание.

С нашей точки зрения, право первым задавать вопросы принадлежит следователю, так как он ведет допрос, являясь руководителем следственного действия, а защитник лишь в нем участвует.

В целях успешного расследования уголовного дела следователь во всех случаях должен снять вопрос, поставленный защитником несвоевременно, например, в ходе свободного рассказа, что не мешает защитнику задать его повторно.

Защитник не обязан заранее сообщать, какие вопросы он собирается задать обвиняемому. Часть из них может быть продумана заранее, до допроса, часть может возникнуть в ходе проведения этого следственного действия. Закон предоставляет следователю право "отвести вопросы защитника с обязательным занесением их в протокол" (ст. 51 УПК). Основания, по которым тот или иной вопрос подлежит отводу, в законе не указаны. Представляется, что подлежат отводу наводящие вопросы, содержащие неизвестную допрашиваемому информацию, в которых дается характеристика предмета допроса или выделяется круг возможных ответов <*>, вопросы, в которых заключается ложная информация, с помощью чего достигается получение желаемого для недобросовестного защитника ответа. Заслуживает внимания рекомендация указывать в протоколе также и основания, по которым вопрос отводится следователем, что явится гарантией законности его действий. Кроме того, в дальнейшем прокурор при утверждении обвинительного заключения и суд при рассмотрении дела могут проверить правильность принятого следователем решения.

<*> См. Гаврилова Н.И. Ошибки в свидетельских показаниях.- М., 1983. - С. 104.

Следователь не вправе отклонить вопросы защитника, направленные на обнаружение новых обстоятельств дела, на дополнение и уточнение показаний.

Нередко возникают ситуации, когда допрашиваемый при выяснении одного и того же факта дает различные ответы на близкие по формулировке вопросы, поставленные следователем и защитником. Некоторые следователи считают, что вопрос защитника в этом случае заносить в протокол не обязательно. С подобными утверждениями согласиться нельзя. Несмотря на то, что по закону следователь в обязательном порядке должен занести в протокол только отведенные вопросы защитника, в данном случае выбор следователем предпочтительного для него ответа без отражения того, что он последовал на один и тот же вопрос, нарушает принцип уголовно-процессуального закона, требующего заносить показания обвиняемого в протокол по возможности дословно (ч. 2 ст. 151 УПК). Кроме того, другой подход может привести к обвинительному уклону, искажению доказательственной информации <*>.

<*> См. об этом подробнее: Варфоломеева В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника / Вища школа. - Киев, 1987. - С. 96.

Следователь должен учитывать, что защитник в случае, если его вопросы будут неправомерно сниматься следователем, может в соответствии с законом настаивать на внесении их в протокол допроса или же подать жалобу прокурору либо заявить отвод следователю, если для этого есть достаточные основания, предусмотренные ст. 64 УПК.

Выбор следователем тактической линии проведения допроса с участием защитника во многом зависит от конкретной ситуации, в которой допрос проводится. Если защитник, участвующий в допросе, имел ранее свидания со своим подзащитным, то закономерно предположить, что они во время свидания уточнили позицию, которой следует придерживаться обвиняемому. Поэтому адвокат будет стремиться задавать ему такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут "вписываться" в выработанную ими линию поведения обвиняемого.

Если же адвокат видит обвиняемого на допросе впервые, то точность такого прогноза значительно снижается. Он вынужден более тщательно продумывать вопросы, а также различные варианты ответов на них. Для следователя в такой ситуации важно использовать закономерности рефлексивного мышления. В каждом вопросе, поставленном защитником, он должен пытаться уловить, какого рода ответ тот ждет от обвиняемого, что может думать в связи с поставленным вопросом допрашиваемый. Другими словами, следователь должен имитировать мысли и действия как защитника, так и обвиняемого, строя тактику допроса, исходя из мысленного анализа недомолвок и умолчаний защитника, на анализе отведенных вопросов <*>.

<*> См. об этом подробнее: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М., 1967; Варфоломеева Т.В. Роль защитника в получении достоверных показаний на предварительном следствии / Тактические приемы допроса и пределы их использования. - М., 1980. - С. 37.

Изложенные выше рекомендации по тактике допроса с участием защитника применимы, в основном, при относительно бесконфликтной ситуации, когда обвиняемый признает себя виновным и дает правдивые показания. Однако так происходит далеко не всегда. Изучение следственной практики позволяет выделить в качестве типичных следующие конфликтные ситуации: обвиняемый отказывается от дачи показания; обвиняемый дает ложные показания <*>.

<*> Руководство для следователей. - Ч. I - М., 1981. - С. 335.

Применительно к первой ситуации следователю необходимо разобраться в мотивах отказа, еще раз проанализировать собранные доказательства, тщательно изучить имеющиеся в них противоречия, аргументы обвиняемого и его защитника, специально ознакомиться с научными рекомендациями по этому вопросу <*>, посоветоваться с другими опытными следователями.

<*> См. Соловьев А.Б. Использование доказательств при допросе. - М., 1981; Порубов Н.И. Указ. соч.; Комарков В.С. Тактика допроса. - Харьков, 1975; Руководство для следователей. - Ч. I. - М., 1981.

При отказе обвиняемого от дачи показаний рекомендуется сосредоточить внимание на анализе причин такого поведения. В частности, помощь в этом может оказать защитник, которому в большей мере, чем следователю, могут быть известны детали личной жизни обвиняемого, его воспитания, черты характера, психологические особенности.

Что касается ложных показаний по уголовным делам, то диапазон их весьма значителен. Из всего многообразия ситуаций, вызванных позицией недобросовестного допрашиваемого, А.Б. Соловьев выделяет две, наиболее типичные: полное отрицание - установка на дачу ложных показаний и частичное отрицание, "когда на фоне признания ряда эпизодов или отдельных обстоятельств преступления по отдельным из них допрашиваемый все-таки дает ложные показания <*>.

<*> Соловьев А.Б. Указ. соч., с. 18.

Оценивая случаи отрицания вины, следователь должен иметь в виду, что обвиняемый действительно мог не совершать инкриминируемых ему действий или эти действия не содержат состава преступления. Пожалуй, самое большое препятствие для правильного решения здесь - преодоление собственного предубеждения следователя в виновности обвиняемого. Существенную помощь ему в этом могут оказать представленные защитником доказательства и аргументы, выдвигаемые им в ходе допроса.

Когда обвиняемый отрицает свою вину, следователю необходимо, наряду с умелым предъявлением доказательств, выявить внутреннее отношение защитника к этой позиции и через него пытаться убедить обвиняемого занять более реалистическую линию поведения.

Не исключено, что защитник может обратиться к следователю с ходатайством прекратить допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Этот вопрос законодательством не урегулирован. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт. В противном случае обвиняемый вообще может отказаться давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос.

Однако следователь, являющийся полновластным руководителем следственного действия (ст. 127 УПК), может выяснить у допрашиваемого, настаивает ли он на немедленном свидании наедине со своим защитником. При получении положительного ответа есть смысл временно отложить выяснение вопроса, вызвавшего такое требование, продолжить допрос и только после окончания предоставить свидание.

Если следователь располагает данными о том, что защитник воздействует на обвиняемого, недобросовестно использует свои возможности иметь неограниченные свидания со своим подзащитным, то здесь речь должна идти не об использовании тактических приемов, а о жесткой позиции следователя и применении в отношении такого защитника дисциплинарных мер. Он должен указать защитнику на нарушение им профессионального долга и при необходимости может направить представление в Президиум коллегии адвокатов.

Некоторые нюансы тактического свойства могут возникнуть при завершении допроса и оформлении протокола. В соответствии с законом защитник "вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия" (ст. 51 УПК). На наш взгляд, он может изложить их как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу. При этом основаниями для замечаний могут быть не только правильность или полнота записей, но, как представляется, и иные обстоятельства, связанные с допросом, которые защитник считает важными. Например, постановка следователем неэтических некорректных вопросов и пр.

При применении во время допроса звукозаписывающей аппаратуры следователь обязан предоставить защитнику для прослушивания всю запись допроса с тем, чтобы он мог убедиться, что на ленте зафиксированы все показания обвиняемого, а не их отдельные фрагменты, подтверждающие, например, версию обвинения (ст. 141.1 УПК).

В случае просьбы обвиняемого ему предоставляется возможность написать свои показания собственноручно. В соответствии со ст. 152 УПК РФ они удостоверяются подписями следователя и обвиняемого. Нет никаких оснований лишать и защитника возможности подписать этот процессуальный документ, так как закон наделяет его таким правом как участника следственного действия (ч. 4 ст. 141 УПК).

Если защитник, ознакомившись с письменными показаниями обвиняемого, увидит, что существенные для защиты сведения не попали в протокол, то он вправе обратить на это внимание своего подзащитного и просить его дополнить показания по тем моментам, которых он коснулся в устном свободном рассказе, но которые не нашли отражения при написании показаний собственноручно. Следователь в таком случае предоставляет обвиняемому возможность дополнить протокол, внести в него поправки (ч. 3 ст. 151 УПК).

Очная ставка. По существу очная ставка представляет собой разновидность допроса, поэтому и в тактике проведения этих следственных действий есть много общих черт. В частности, при проведении очных ставок, целью которых является разоблачение ложных показаний, так же, как и при проведении допроса, могут применяться одинаковые тактические приемы.

Однако в силу участия в очной ставке большего числа лиц, чем при допросе, она имеет некоторые особенности. Главной из них является изначально противоречивый характер материалов дела, послуживших основанием для проведения этого следственного действия. Так, уже в самом законе (ст. 162 УПК) закреплено, что очная ставка проводится "между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия". При всем многообразии конкретных поводов для очной ставки противоречия могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добросовестному заблуждению.

При даче заведомо ложных показаний или добросовестном заблуждении со стороны лиц, уличающих обвиняемого, участие защитника может быть весьма полезным - для выявления злонамеренности позиции или слабости аргументов. Это те случаи, когда интересы следствия и защиты субъективно совпадают. В указанной ситуации следователю стоит привлечь защитника к выработке тактики проведения очной ставки: продумать и сформулировать вопросы, определить их объем и очередность. Вопросы, намеченные во время обсуждения, должны быть подобраны так, чтобы активизировать у добросовестно заблуждающегося лица ассоциативные связи. Этому будет способствовать выяснение не только обстоятельств, в связи с которыми даны взаимоисключающие показания, но и смежных с ними, предшествующих или последующих событий <*>.

<*> См. Соловьев А.Б. Указ. соч., с. 55.

Возникает лишь один важный вопрос. Ст. 49 УПК РФ требует обязательного участия защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника, лишь в судебном разбирательстве. Практика показывает, что такие противоречия возникают и зачастую сохраняются на протяжении всего предварительного следствия. Поэтому есть все основания применить правило, касающееся судебного разбирательства, и на предварительное расследование. Если у одного обвиняемого на очной ставке имеется защитник, то он должен быть и у другого обвиняемого. Максимально полно используя их участие в этом следственном действии, следователь облегчит себе анализ доказательств по делу и выяснит, кто же из участников очной ставки говорит правду.

Тактически правильно проводить очную ставку, начиная с показаний того лица, которое, по мнению следователя, дает правдивые показания, пресекать неправомерные попытки сбить его с толку, запутать, а тем более запугать путем высказывания угроз или других действий. Представляется, что защитнику следует предоставлять возможность задавать вопросы лишь после того, как обвиняемые дадут показания и ответят на вопросы друг друга.

Очная ставка, которая проводится между обвиняемым, дающим правдивые показания, и свидетелем (потерпевшим), который дает ошибочные показания в силу заблуждения, отличается, как свидетельствует исследование, предоставлением участвующим в этом следственном действии большей свободы при обсуждении имеющихся противоречий. Следователю здесь не стоит мешать обмену репликами между участниками очной ставки, где защитник, как правило, занимает весьма активную позицию, так как в ряде случаев он бывает осведомлен о деталях события лучше, чем следователь. Изучение показало, что проведение очных ставок с обвиняемым для следователя бывает часто связано с опасностью наступления нежелательных последствий, так как возрастает угроза склонения других правдивых участников очной ставки к даче желаемых для обвиняемого показаний. Участие защитника иногда способно усилить такую угрозу. Поэтому рекомендуется проводить очную ставку с таким подследственным лишь в тех случаях, когда в ходе расследования оказались безрезультатными иные возможности установления истины по спорным обстоятельствам дела. Анализ практики проведения очных ставок дает примеры, когда следователи в нарушении закона проводят очные ставки при отсутствии существенных противоречий в показаниях. Защитник не должен оставлять подобные факты без внимания. Убедившись, что законных оснований для проведения очной ставки нет, он может заявить ходатайство о нецелесообразности ее проведения. Если же следователь без убедительной аргументации откажет в ходатайстве защитника, он может обжаловать прокурору подобный факт необъективного ведения следствия.

Защитник чаще всего появляется на предварительном следствии с момента предъявления обвинения.

Практика показывает, что, к сожалению, постановления о привлечении в качестве обвиняемого нередко недостаточно мотивированы, обстоятельства совершения преступления в них не приводятся, не указываются квалифицирующие признаки. Разумеется, что обвиняемый не может эффективно защищаться от предъявленного обвинения, составленного в общих выражениях. Какие объяснения по существу предъявленного обвинения может дать обвиняемый, если он не знает оснований (доказательств) этого обвинения? Не может обвиняемый при этих условиях выдвинуть обоснованные объяснения в свою защиту, заявить необходимые для этого ходатайства. Именно поэтому большинство ходатайств заявляется лишь при окончании предварительного следствия после ознакомления с материалами дела.

Неполучение объяснений часто вредит и следователю, так как он не знает, как обвиняемый может опровергнуть собранные по делу доказательства. В результате следствие затягивается, возможности получения некоторых доказательств опускаются. В подобных случаях защитник может обоснованно потребовать от следователя конкретизации предъявленного обвинения, в частности, указания в постановлении конкретных квалифицирующих признаков, а при предъявлении обвинения с бланкетной диспозицией прямо указывать, какие конкретные правила нарушены обвиняемым.

Защитник будет также совершенно прав, указывая, что "завышенная" квалификация преступления при предъявлении обвинения, явно не соответствующая установленным обстоятельствам дела, нарушает право обвиняемого на защиту, создает условия для нарушения других конституционных прав.

Если органы следствия действительно собрали достаточно доказательств, дающих основание для предъявления обвинения, то им не надо опасаться ссылки на основные из этих доказательств в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Сообщение обвиняемому доказательств в большинстве случаев не может привести к их дискредитации, если эти доказательства достаточно прочны. Обвиняемый и его защитник получат при этом значительно более полное представление о сущности предъявленного обвинения и смогут более полноценно осуществлять защиту, указывая на имеющиеся, с их точки зрения, недоработки следствия. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого не может быть построено на догадках и предположениях, а должно базироваться на конкретных доказательствах, исследованных процессуальным путем.

Закон обязывает следователя разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения (ст. 148 УПК), но это не исключает право защитника сделать то же самое, более детально остановившись не только на сущности обвинения, но и на его последствиях, и следователь ни в какой мере не должен препятствовать этому, если защитник делает такое разъяснение в ходе объявления постановления о предъявлении обвинения и последующего допроса. Защитник может это сделать, потребовав проведения свидания наедине до того, как обвиняемый подпишет постановление о предъявлении обвинения и будет допрошен по этому поводу.

Ссылка следователя на непременное выполнение требования закона (ст. 150 УПК) о немедленном производстве допроса после ознакомления обвиняемого с постановлением о предъявлении обвинения не может быть признана абсолютно правильной, так как обвиняемый вправе отказаться давать показания до тех пор, пока не разберется в сущности обвинения, а для этого он может потребовать предоставления ему свидания наедине с защитником. На этом же может настаивать и защитник. Таким образом, чтобы получить показания от обвиняемого после предъявления ему обвинения, следователь вынужден будет удовлетворить подобное его ходатайство и сможет осуществить полноценный допрос лишь после того, как обвиняемый встретится со своим защитником.

В соответствии со ст. 143 УПК постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого следователь обязан вынести немедленно, как только будут добыты достаточные доказательства, указывающие на совершение им преступления.

С появлением в деле обвиняемого следствие приобретает более конкретный и целеустремленный характер. У обвиняемого появляется возможность использовать все законные средства защиты.

Практика, при которой лицо ставится в положение обвиняемого только в день окончания предварительного следствия, является фактически лишением этого лица права на защиту.

Следователь должен быть также готов к пересоставлению или изменению предъявленного обвинения, например, при получении данных, смягчающих вину обвиняемого, либо в какой-то части опровергающих обвинение. Следователь должен быть готов к тому, что защитник заявит ходатайство об изменении предъявленного обвинения или прекращении уголовного дела в какой-то его части. Следователю, при наличии подобных данных в материалах дела, лучше самому, не дожидаясь ходатайства защитника, предъявить новое обвинение.

В первоначальном осмотре места происшествия подозреваемый или обвиняемый участвуют редко, так как в это время они чаще всего в процессуальном плане еще отсутствуют. В связи с этим редко бывает при первоначальном осмотре и защитник, зато при повторных осмотрах места происшествия и вещественных доказательств присутствие указанных лиц и их защитника желательно. Участие в осмотре подозреваемого и обвиняемого нередко дает возможность выяснить ряд дополнительных обстоятельств, имеющих значение для дела, уточнить и проверить данные ими показания и соответствие их фактической обстановке и обстоятельствам.

Обвиняемый, подозреваемый и их защитник привлекаются для участия в осмотре места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации обстановки места происшествия, обнаружения материальных следов происшествия и уяснения его механизма. Обвиняемый, признающий факт совершения преступления, может точнее указать место происшествия, рассказать, как оно происходило, кто где находился и что делал, подсказать, где могут быть следы происшествия и иные вещественные доказательства.

Участие в осмотре защитника способствует полному соблюдению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место процессуальные "упрощенчества".

В случае необходимости защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может назвать такового, об изъятии определенных предметов и их фиксации с использованием современных, а не устаревших технических средств, следов, которые, по его мнению, будут полезны для установления невиновности или меньшей степени виновности его подзащитного.

Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра, и заявлена просьба о его дополнении.

Иногда защитник присутствует и при освидетельствовании, интересуясь прежде всего выявлением обстоятельств, говорящих о невиновности его подзащитного или являющихся смягчающими обстоятельствами. Поэтому настойчивые вопросы защитника, касающиеся данных обстоятельств, не должны вызывать противодействия и раздражения следователя.

В практике нередки следственные действия с выходом подозреваемого или обвиняемого на место происшествия с целью уточнения деталей события, проверки правильности ранее данных показаний, устранения противоречий в показаниях, особенно по групповым делам, когда показания нескольких подозреваемых или обвиняемых расходятся.

Проверка показаний на месте является комплексным следственным действием, в котором сочетаются отдельные элементы осмотра места происшествия, следственного эксперимента, предъявления для опознания, допроса. Важным моментом в подготовке к проведению проверки показаний на месте является тщательный допрос обвиняемого по поводу подробного описания места преступления и указания, где, какие из действий он совершал.

По своей процессуальной регламентации проверка показаний на месте осуществляется в соответствии с требованиями ст. 183 УПК, предусматривающей проведение следственного эксперимента. Поскольку проверка показания очень близка по своей процессуальной природе к допросу, к ней, в принципе, применимы рекомендации по тактике проведения допроса с участием защитника, изложенные в разделе 3.2 настоящего Пособия.

К вопросам тактики относится, прежде всего, само решение следователя проверить показания обвиняемого на месте. Например, если обвиняемый не признает себя виновным или дает ложные показания о месте совершения преступления, орудиях и способах, то не всегда есть смысл проводить это следственное действие.

План проведения проверки показаний на месте помимо организационных моментов, связанных с выбором времени ее проведения, определением состава участников, обеспечением транспорта и пр., должен предусматривать точное расположение участников и порядок следования по маршруту движения. Эти рекомендации имеют особое значение в том случае, когда проверка показаний проводится, например, в парке, лесу, большом производственном помещении.

Если есть опасения утраты следов преступления или изменений в психологическом настрое обвиняемого, то следователь должен экстренно провести проверку показаний на месте. В этом случае необходимо проявить настойчивость в приглашении защитника и поставить его в известность, что следственное действие в силу указанных причин может быть проведено в его отсутствие.

Непосредственно перед проведением проверки показаний на месте следователь разъясняет процессуальные права ее участникам, предупреждает о недопустимости каких-либо действий без разрешения следователя и о необходимости выполнения всех его указаний. Установленный следователем порядок проведения этого следственного действия полностью относится и к защитнику.

Процессуальное правило начинать допрос со свободного рассказа распространяется и на проверку показаний на месте. Однако оно дополняется тем, что свободный рассказ обязательно сопровождается самостоятельным перемещением и действиями обвиняемого. Тактически правильно, когда обвиняемый будет идти вперед, а в непосредственной близости от него будут находиться понятые, следователь и защитник. Если проверка показаний проводится в шумном месте, то важно, чтобы обвиняемый давал показания достаточно громко, чтобы его могли слушать все присутствующие. На следователе лежит обязанность не допускать подсказок, наводящих вопросов и иного вмешательства защитника и других лиц в показания обвиняемого. Вместе с тем возможно удовлетворение просьбы защитника или других участников проверки повторить ту часть показаний, которую они не расслышали или не поняли.

Иногда на практике допускаются просчеты, которые могут быть поводом для обжалования обвиняемым или его защитником действий следователя, как нарушающих порядок получения доказательств. При проведении проверок показаний с участием разных обвиняемых необходимо принимать меры к замене понятых, так как участие одних и тех же понятых в нескольких проверках на одном и том же месте способно привести к смешению в их памяти обстоятельств события и его деталей. В противном случае, именно по этой причине объективно их показания могут быть поставлены под сомнение обвиняемым или его защитником.

Если проверка показаний состоит в том, что обвиняемый показывает маршрут движения, находясь в автотранспорте, то при проверке этого же маршрута с участием другого обвиняемого нельзя вторично привлекать того же водителя, который мог запомнить путь следования. Это имеет особое значение, если в показаниях обвиняемых имеются противоречия и их показания на следствии не совпадают. Невнимание следователя к этим деталям может существенно снизить доказательственное значение проверки показаний на месте и явиться поводом для обжалования его действий защитником.

Хотя следственный эксперимент в соответствии с уголовно-процессуальным законом может быть проведен и без участия обвиняемого, требование допуска защитника на предварительное следствие в обеспечение гарантий всесторонности, полноты и объективности расследования предопределяет важность участия в этом следственном действии и обвиняемого, и защитника - для закрепления имеющихся доказательств и получения новых.

Следователю рекомендуется внимательно относиться к ходатайствам обвиняемого и защитника относительно реконструкции обстановки проведения следственного эксперимента в целом или его отдельных частей. Это важно потому, что ходатайства защитника могут быть основаны на знании конфиденциальной информации, полученной от обвиняемого. Принимая решение по таким ходатайствам, следователю полезно критически сопоставить их с имеющимися в деле данными, так как нельзя полностью исключить попытки ввести следствие в заблуждение. При наличии существенных расхождений есть смысл провести следственный эксперимент, если это важно, и в условиях, которые считает необходимыми следователь, и в тех условиях, на которых настаивают обвиняемый и защитник, тщательно зафиксировав полученные результаты.

Когда следственный эксперимент проводится в присутствии нескольких обвиняемых, показания которых касаются одних и тех же фактов или обстоятельств дела, но имеются расхождения, и если в эксперименте участвует защитник одного из обвиняемых, то желательно также привлекать и защитников других обвиняемых. В том случае, когда обвиняемый отказывается от участия в следственном эксперименте, в нем не может принимать участие и его защитник.

В следственном эксперименте со сложным составом действий и одновременным участием двух или более групп, находящихся в разных местах (например, для замера времени, необходимого для преодоления какого-либо расстояния), следователь должен исходить из того, что защитник сам может выбрать место своего нахождения. Оно может и не совпадать с местом нахождения обвиняемого.

Участвующий при опознании защитник, разумеется, следит за точным выполнением всех правил опознания. Следователь должен четко определить объекты опознания, допросить опознающего об их признаках, создать надлежащие условия предъявления для опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы опознающего. Несоблюдение этих правил вызовет у добросовестно выполняющего свои обязанности защитника резкие возражения, и он будет добиваться их устранения, что, несомненно, в интересах следователя.

В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они, как правило, производятся либо когда обвинение еще не предъявлено, либо когда подозреваемый или обвиняемый находится под стражей и при обыске и выемке не присутствует. Изредка защитник присутствует при выемке документов, осуществляемой по его ходатайству или по ходатайству его подзащитного.

Так как обыск является следственным действием, особенно остро затрагивающим права личности, следователь должен очень строго придерживаться процессуальных правил его проведения, быть предельно корректным. Все поступающие при этом замечания и заявления защитника должны приниматься во внимание и при их справедливости учитываться.

Особенно значительным и полезным как для его подзащитного, так и в целом для объективности следствия может быть участие защитника при проведении экспертизы. Защитник может настаивать на проведении экспертизы для определения психического состояния обвиняемого при возникновении у него сомнений относительно его вменяемости.

Это в равной мере относится и к случаям, когда возникает сомнение в способности свидетеля или потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.

Защитник может просить о производстве экспертизы и в целях установления причин смерти, характера телесных повреждений, а также возраста обвиняемого или потерпевшего, если это имеет значение для дела при отсутствии документов о возрасте. Могут быть высказаны и многие иные основания для проведения экспертизы.

Присутствие при производстве экспертизы и ознакомление с результатами экспертизы часто требует от защитника специальных знаний, получения предварительных консультаций, на что защитник может просить предоставить ему определенное время, которое, с нашей точки зрения, следователь должен ему предоставить.

Защитник может проанализировать, правильно ли выбраны объекты исследования, не случайно ли они подвергнуты экспертизе.

Следователем должны быть тщательно проанализированы вопросы, поставленные перед экспертом обвиняемым и его защитником: не выходят ли они за рамки процессуального положения и его специальных знаний. Отказ от постановки перед экспертом вопросов, предложенных обвиняемым и его защитником, должен быть мотивирован.

Если экспертиза была проведена до появления в деле обвиняемого, то вслед за предъявлением обвинения ему должны быть предъявлены результаты экспертизы и разъяснено право поставить перед экспертом дополнительные вопросы. К сожалению, это далеко не всегда делается, и обвиняемый узнает о проводившейся экспертизе в конце следствия или вообще только тогда, когда ему предъявляются все материалы дела. Тем более, следователь не вправе скрывать факт проведения экспертизы, если ему будут заданы вопросы об этом обвиняемым или его защитником.

Защитник должен проследить за своевременностью ознакомления обвиняемого с заключением эксперта. Это особенно важно, когда экспертиза производилась до привлечения его подзащитного в качестве обвиняемого.

Следователь должен быть убежден в компетенции эксперта, так как опытный защитник всегда разберется в этом и заявит отвод эксперту. Защитник вправе и сам назвать эксперта, которого он хотел бы видеть участвующим в деле.

Если обвиняемый присутствует при производстве экспертизы, то такое же право должно быть предоставлено и его защитнику.

Следователь должен понимать, что защитник не может слепо следовать положениям заключения эксперта, которое является лишь одним из предусмотренных законом доказательств и поэтому требует сопоставления с другими доказательствами по делу. Такая попытка защитника никак не должна пресекаться следователем.

Защитник может обратить внимание следователя на необоснованное изменение экспертом поставленных перед ним вопросов, выход за пределы своей компетенции, но, конечно, эксперт может расширить перечень поставленных вопросов по своей инициативе, считая, что обнаруженные им факты будут важны для расследования.

Если следователь поставил дополнительные вопросы эксперту, то о них обязательно должны быть извещены обвиняемый и его защитник.

Если защитник вместе с обвиняемым присутствует при допросе эксперта следователем, то он может задавать уточняющие и дополняющие вопросы, обращать внимание на необоснованность тех или иных положений экспертизы, противоречивость, неполноту исследований, неточность формулировок и т.п.

Обвиняемый и его защитник имеют полную возможность активно содействовать объективному проведению экспертизы и использовать ее в своих законных интересах. Если следователь чинит им препятствия в реализации данных прав, его действия могут быть обжалованы прокурору.

Ознакомление защитника с материалами дела после окончания предварительного следствия является наиболее встречаемым случаем участия защитника на предварительном следствии (наряду с присутствием при предъявлении обвинения). Так же, как обвиняемому, защитнику для ознакомления должны быть предъявлены все без исключения материалы дела (в подшитом и пронумерованном виде с соответствующей описью). Предъявляются также все вещественные доказательства, материалы звуко- и видеозаписи, другие приложения. Если после ознакомления с делом проводились какие-либо дополнительные следственные действия, все материалы дела вновь предъявляются для ознакомления.

Как уже указывалось выше, следователь не может препятствовать защитнику в использовании при ознакомлении с делом звукозаписи, а также изготовлении фотокопий документов и фотоснимков вещественных доказательств, если это не противоречит интересам сохранения государственной тайны. Применение средств оргтехники при ознакомлении с делом значительно экономит время и позволяет точно передать содержание и внешний вид материалов.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает, что обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимости им для ознакомления со всеми материалами дела. Однако, если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, то следователь вправе своим постановлением, утвержденным прокурором, установить определенный срок для ознакомления с материалами дела (ст. 201 УПК).

Однако практика показывает, что заинтересованность обвиняемого и его защитника в затягивании ознакомления с материалами дела встречается крайне редко, да и по каким критериям следователь может судить о такой "явной затяжке"?

Торопить обвиняемого и его защитника не следует, так как, будучи ограниченным во времени, защитник часто решает центр работы по ознакомлению с делом перенести на подготовку к судебному заседанию, а результатом является нередко заявление в суде ходатайства о направлении дела на доследование.